滁州XX开发有限公司不服全椒县市场监督管理局行政处罚案全复字〔2022〕13号
全复字〔2022〕13号
申请人:滁州XX开发有限公司,地址:安徽省滁州市全椒县经济开发区管委会办公楼X楼X室。
法定代表人:黄XX。
统一社会信用代码:91341124MA2UMP1A4W(1-1)
委托代理人:陶X,该公司工作人员。
被申请人:全椒县市场监督管理局。
法定代表人:吴松,局长。
申请人不服被申请人于2021年10月26日作出的《全椒县市场监督管理局行政处罚决定书》(全市监处罚〔2021〕112号),于2021年11月16日向本机关提起行政复议,本机关于2021年11月22日依法予以受理,2022年1月19日作出延期审理决定,现已审理终结。
申请人请求:撤销被申请人作出的《全椒县市场监督管理局行政处罚决定书》(全市监处罚〔2021〕112号)。
申请人称:
一、申请人的处罚依据不足。
根据《行政处罚法》第二十七条规定:当事人有下列情形之一的,应当依法从轻或者减轻行政处罚:(一)主动消除或者减轻违法行为危害后果的;(三)配合行政机关查处违法行为有立功表现的;(四)其他依法从轻或者减轻行政处罚的。违法行为轻微并及时纠正,没有造成危害后果的,不予行政处罚。
案发后申请人积极配合贵局的调查,提供证据,接受询问,且在案发之前就已经采取了一系列措施自行改正违法违规行为。违反《广告法》的宣传时间较短,违法广告内容的篇幅较小,并在市场监督管理局调查后已自行改正了违法行为,造成的危害后果较小。《市场监管总局关于规范市场监督管理行政处罚裁量权的指导意见》第(七)条第3款也同样规定“有下列情形之一的,可以依法从轻或者减轻行政处罚:(1)积极配合市场监管部门调查,如实陈述违法事实并主动提供证据材料的;”申请人上述情形均符合从轻或减轻处罚事由。
《广告法》立法之精神并不是所有绝对化用语都不能使用,需要看具体的语境具体分析,本案中申请人确实在限定场景和范围内使用了上述绝对化语言与文字词语宣传该项目。申请人作为广告主理应承担相应的责任。但是根据申请人与广告公司签订的合同约定,申请人关于宁滁XX文化旅游城、宁滁XX·养生谷房地产项目线下对外发布的宣传内容一律由广告公司负责,申请人对发布广告内容合法性审查义务应由广告公司承担。基于对广告公司专业性的信赖和依靠,申请人忽视了广告内容合法性审查,以后定当引以为戒,严格审查。申请人作为一家房地产公司旨在推销商品或服务,不是合法注册经营的专业广告经营者和广告发布者,不存在主观违法的故意性。
被申请人以申请人合同约定的全部广告费用为标准来认定行政处罚的数额明显不符合事实和法律规定。就广告费用本身而言,是用于广告的整体的,在被申请人认定的涉嫌违法的内容之外,还有大量的其他完全合法的内容,因此不能以全部广告费用作为处罚的基数。广告费用应分别计算,计入处罚基数的广告费用应以违法广告费用为依据。被申请人应当以违法广告费用为标准来裁量处罚金额。故对于申请人违法情形均应当减轻处罚。
二、被申请人对申请人的处罚标准明显较重。
《行政处罚法》第二十九条规定对当事人的同一个违法行为,不得给予两次以上罚款的行政处罚。同一个违法行为违反多个法律规范应当给予罚款处罚的,按照罚款数额高的规定处罚。《行政处罚法》立法精神进一步体现了“教育为主、罚款为辅”的立法本意。
申请人存在一个违法行为而被申请人进行多次罚款处罚,违反了行政处罚的一事不再罚及行政处罚的过罚相当原则。首先,《行政处罚法》第二十九条规定,对当事人的同一个违法行为,不得给予两次以上罚款的行政处罚。根据这一规定,行政主体对行政相对人的同一个违法行为,不得给予两次以上罚款的行政处罚。也就是说,行为人的一个行为无论是违反一个规范还是数个规范,受一个行政主体管辖还是数个行政主体管辖,可以给予两次以上的行政处罚,但如果是罚款,就只能罚款一次。本案中,被申请人以广告违法内容来判断违法行为是不恰当的,应该将申请人发布广告的行为视作一个整体行为,不宜分开进行处罚。申请人宣传的内容和目的是同一的,应属于一个广告行为。不能因为宣传的内容、方式和渠道不一样,而人为的把一个广告行为强行割裂成数个违法行为,并进行数次处罚。被申请人对同一个违法行为的解读显然是对法律规定进行了扩张解释,这与立法宗旨是相悖的,如果一个行为可以按不同法律、法规的规定罚款两次以上,随着我国行政法律规范的日益增加,行政相对人将面临巨额罚款,这与行政处罚法的过罚相当原则也是背道而驰的。何况在本案中,认定申请人的行为违法,也仅是违反了《广告法》第二十六条的规定,而非违反了不同的法律规定。所以被申请人认为申请人违反了多项法律规范从而做出较重处罚,违反了《行政处罚法》第二十九条规定,申请人在处罚问题上应当采用“吸收原则”更符合法律规定及立法宗旨。其次,《行政处罚法》第四条第二款规定“设定和实施行政处罚必须以事实为依据,与违法行为的事实、行为、情节以及社会危害程度相当”。被申请人作为工商行政机关,在对申请人进行处罚时,应遵循过罚相当原则行使自由裁量权,在保证行政管理目标实现的同时,兼顾保护行政相对人的合法权益,行政处罚应以达到行政执法目的为限,并尽可能使相对人的权益遭受最小的损害,使得行政管理目标和相对人的权益在恰当、合理的基点上达到平衡,这个才是行政处罚的最终目的。申请人所印制的宣传单页仅放在售楼处,供具有购房意向的客户阅读,并没有特意向不特定的大量人群进行发放。申请人也仅是在公司的网站上对公司项目进行宣传,浏览的对象主要是公司员工,宣传范围极小,而且在被申请人告知申请人行为涉嫌违法后,申请人也按照要求对部分内容进行了删除,被申请人的行政管理目标已经实现,在行政管理目标已实现的基础上,又对申请人进行140万元的罚款,违反了过罚相当的原则性规定。
三、行政处罚应考虑行政处罚行为的法律效果和社会效果的统一。
《行政处罚法》第五条规定:实施行政处罚,应当坚持处罚与教育相结合。行政处罚的目的是纠正违法行为,减少和消除违法行为,教育当事人自觉守法,处罚只是手段而不是目的。行政机关在实施行政处罚时,应当责令当事人改正或者限期改正违法行为。对情节轻微的违法行为也不一定都要实施行政处罚。因此,在发现当事人存在广告违法行为时,行政机关首先应当是责令改正,而不是处罚。
现阶段,由于XX集团遭遇前所未有的经营困难,申请人作为XX集团下属子公司正在严格落实集团和各项政策要求,全力保交楼切实保护购房者权益。目前项目建设在即,交楼资金缺口较大,为保障项目顺利建设交楼,被申请人作出的行政处罚明显大大加重了申请人的资金压力、经营负担。
综上,鉴于申请人违法行为轻微,未造成严重危害后果且已自行纠正违法行为。申请人目前正积极筹措资金,被申请人通过下发行政决定书处罚依据不足且明显较重,同时要求申请人在支付资金的同时按照日百分之三的标准支付违约金明显加重了申请人经营负担。恳请全椒县人民政府依法撤销被申请人于2021年10月26日作出的全市监处罚(2021)112号《全椒县市场监督管理局行政处罚决定书》。
被申请人称:
(一)申请人发布违法广告案件线索内容情况
2020年12月29日,本局开发区市场监督管理所接到本局投诉举报中心转办的《滁州市市场监督管理局案件线索移送通知书》(滁市监广移字〔2020〕12号)关于申请人所开发建设的宁滁XX文化旅游城、宁滁XX·养生谷房地产项目对外发放的宣传单页以项目到达某一具体参照物所需时间表示项目位置和使用“规模最大”“世界之最”“最具影响力”等绝对化语言与文字词语宣传该项目,涉嫌违反《中华人民共和国广告法》第九条“广告不得有下列情形:(三)使用“国家级”“最高级”“最佳”等用语和第二十六条“房地产广告,房源信息应当真实,面积应当表明为建筑面积或者套内建筑面积,并不得含有下列内容:(二)以项目到达某一具体参照物的所需时间表示项目位置;”的规定。
(二)申请人发布违法广告案件线索的调查处理情况
本局接到申请人发布违法广告案件线索后,即根据《滁州市市场监督管理局案件线索移送通知书》(滁市监广移字〔2020〕12号)提供的信息,展开了对申请人的调查。2020年12月31日,本局执法人员依法对申请人位于安徽省滁州市全椒县十字镇滁州大道与全宁大道(纬二路)交口所开发建设的宁滁XX文化旅游城、宁滁XX·养生谷房地产项目售楼处进行现场检查,申请人现场提供宣传单页,其中包含以项目到达某一具体参照物的所需时间表示项目位置和使用“规模最大”“世界之最”“最具影响力”等绝对化语言与文字词语,本局于2021年1月12日立案调查,经过案件听证和局领导集体讨论,2021年10月26日,本局对申请人作出全市监处罚(2021)112号《全椒县市场监督管理局行政处罚决定书》的决定并罚款140万元。
(三)对申请人行政复议请求的意见
1.申请人《行政复议申请书》中认为“被申请人的处罚依据不足”。
本局认为:申请人的行为违反了《中华人民共和国广告法》第九条“广告不得有下列情形:(三)使用“国家级”、“最高级”、“最佳”等用语;”和第二十六条“房地产广告,房源信息应当真实,面积应当表明为建筑面积或者套内建筑面积,并不得含有下列内容:(二)以项目到达某一具体参照物的所需时间表示项目位置;”的规定,申请人在案发前印制部分违法广告宣传单页为3万张(另有部分违法广告宣传单页的印制数量和印制费用在本局限定的时间内未提供具体数据),提供证据不足,申请人印制的上述违法广告宣传单页对外发放时间周期为1个月左右,申请人在案发前虽已采取措施自行改正违法违规行为,但违法广告宣传单页数量大、宣传周期长,宣传范围涉及全椒县和滁州市周边地区,涉及宣传单页受众多,在社会上造成一定不良影响,故申请人的情形不适用从轻或减轻行政处罚。
《中华人民共和国广告法》第九条“广告不得有下列情形:(三)使用“国家级”、“最高级”、“最佳”等用语;”明确载明绝对化用语不能使用,未说明具体语境具体分析。申请人作为违法广告的广告主,理应对广告设计公司设计的广告内容合法性进行审查,不能以合同约定的形式将发布违法广告的责任推卸给广告经营者,《中华人民共和国广告法》对广告主和广告经营者各有相对应处罚条款,故申请人所陈述的理由不成立。
关于处罚基数的广告费用,2021年3月30日,本局在对申请人下达《行政处罚听证告知书》(全市监罚听告字〔2021〕36号)时是以申请人广告设计与印制费用的总费用88.05万元作为处罚基数,2021年5月7日上午9时00分本局依法组织了听证,听证会上申请人提出广告费认定不合理问题,经请示滁州市市场监督管理局和安徽省市场监督管理局,本局对申请人发布违法广告案广告费进行重新调查认定。2021年6月17日,本局向申请人下达《限期提供材料通知书》,要求申请人在7日内提供与广告经营者签订的《全椒XX水世界项目全案广告代理服务合同》中涉及违法广告宣传单页中广告设计费用证明材料。2021年6月22日,申请人向本局提交“Birthidea™博思堂”《文件签收单》,《文件签收单》中违法违规广告设计费为800元。
2021年7月28日,申请人向本局提交了供货单位为合肥XX印刷有限公司的《宁滁XX文化旅游城康养城项目印刷类物料制作验收单》(共三张)和供货单位为合肥XX泉印刷有限公司的《宁滁XX文化旅游城康养城项目印刷类物料制作验收单》(共一张),申请人提供的四张《宁滁XX文化旅游城康养城项目印刷类物料制作验收单》包含违法违规广告单页印刷费为6600元。
但申请人提供改正违法违规内容重新印刷后的宣传单页中仍含有“世界之最,权威认证”绝对化用语,申请人提供的四张《宁滁XX文化旅游城康养城项目印刷类物料制作验收单》中并未有此版宣传单页的具体印刷物料制作明细,无法确定此版绝对化用语宣传单页的印刷费。
故本局是按照无法计算申请人违法违规广告费用作为标准来裁量处罚金额,并未以申请人合同约定的全部广告费用为标准来认定行政处罚的金额。
2.申请人《行政复议申请书》中认为“被申请人对申请人的处罚标准明显较重”。
本局认为:申请人对外发放的宣传单页以项目到达某一具体参照物的所需时间表示项目位置和使用“规模最大”“世界之最”“最具影响力”等绝对化语言与文字词语,违反了《中华人民共和国广告法》第九条和第二十六条,申请人存在两种违法行为,分别是用时间代替空间距离和使用绝对化用语,不是申请人认为的“同一违法行为”,以上两种违法行为对应《中华人民共和国广告法》第五十七条和第五十八条罚条条款。申请人陈述其印制的宣传单页仅放在售楼处,供具有购房意向的客户阅读,并没有特意向不特定的大量人群进行发放,但根据本局调查,申请人宣传单页宣传范围涉及全椒县和滁州市周边地区,故申请人陈述的理由不成立。
3.申请人《行政复议申请书》中认为“行政处罚应考虑行政处罚行为的法律效果和社会效果的统一”。
本局认为:依照《中华人民共和国广告法》第五十七条和第五十八条的规定,通过对申请人发布违法广告的过程调查,以及申请人发布违法广告宣传单页的社会影响,依照《安徽省市场监督管理行政处罚裁量权基准》中的规定,结合行政处罚与教育,本局需依法行政,依法履职,故申请人提出的责令改正而不是处罚,本局无法认同。
综上所述,申请人的复议请求不成立。
我局已经依法履行法定职责,根据《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十八条第(一)项之规定,行政复议机关应当决定驳回行政复议申请。
经审理查明:
2020年12月29日,被申请人接到《滁州市市场监督管理局案件线索移送通知书》(滁市监广移字〔2020〕12号),称申请人涉嫌发布违法广告。2020年12月31日,被申请人对申请人所在的项目售楼处进行现场检查,现场发现申请人存在两个版本的广告宣传单页,一个版本的广告宣传单页含有“5分钟城南,10分钟滁州政务核心,畅享半小时南京都市圈,约30分钟可直达滁州万达广场、滁州苏宁广场、南京弘阳广场、新街口等繁华商业圈”、“世界之最,权威认证”等内容,另一版本为修改后的广告宣传单页含有“世界之最,权威认证”内容。
2021年1月12日,被申请人对申请人涉嫌发布违法广告进行立案调查,2021年3月30日,被申请人向申请人下达了《行政处罚听证告知书》(全市监罚听告字〔2021〕36号),2021年5月7日,被申请人依法组织了听证,2021年5月9日,被申请人出具了听证报告。2021年5月10日,因案情复杂,被申请人作出延期结案决定,2021年5月21日,因案情重大,被申请人作出重新调查决定。2021年6月17日,被申请人向申请人下达《限期提供材料通知书》,根据申请人提供的材料,被申请人无法确定申请人涉嫌违法的宣传单页的印刷费用。2021年8月17日,被申请人重新调查终结,2021年9月16日,被申请人向申请人下达《行政处罚听证告知书》(全市监罚听告字〔2021〕36-1号),2021年10月19日,被申请人依法组织了听证,申请人未参加。2021年10月26日,被申请人作出了《全椒县市场监督管理局行政处罚决定书》(全市监处罚〔2021〕112号),决定对申请人罚款140万元。2021年11月16日,因不服被申请人的处罚决定,申请人向本机关提起行政复议。
另查明,2020年8月14日,申请人与深圳市XX文化传媒股份有限公司签订《全椒XX水世界项目全案广告代理服务合同》,委托该公司为其全椒XX水世界项目进行全案广告策划代理事宜,该公司设计了含有“5分钟城南,10分钟滁州政务核心,畅享半小时南京都市圈,约30分钟可直达滁州万达广场、滁州苏宁广场、南京弘阳广场、新街口等繁华商业圈”、“世界之最,权威认证”等内容的广告宣传单页交给申请人,后申请人将含有“5分钟城南,10分钟滁州政务核心,畅享半小时南京都市圈,约30分钟可直达滁州万达广场、滁州苏宁广场、南京弘阳广场、新街口等繁华商业圈”、“世界之最,权威认证”等内容的广告宣传单页交给印刷公司进行印制。2020年11月中旬,申请人将印制后含有“5分钟城南,10分钟滁州政务核心,畅享半小时南京都市圈,约30分钟可直达滁州万达广场、滁州苏宁广场、南京弘阳广场、新街口等繁华商业圈”、“世界之最,权威认证”等内容的广告宣传单页在全椒县内及滁州市其他部分地区宣传发放,宣传范围较广,宣传单页数量较大,在社会上造成一定不良影响。2020年12月15日,申请人发现其对外发放的宣传单页中含有违法违规内容,随即停止发放并对宣传单页进行了修改,但修改后的宣传单页仍含有“世界之最,权威认证”内容。
以上事实有立案审批表、现场检查笔录、询问笔录、行政处罚听证告知书、行政处罚决定书、全椒康养城水世界项目全案广告代理服务合同、现场提取的两版宣传单页等证据佐证,予以认定。
本机关认为:根据《中华人民共和国广告法》第六条第二款规定:“县级以上地方市场监督管理部门主管本行政区域的广告监督管理工作,县级以上地方人民政府有关部门在各自的职责范围内负责广告管理相关工作。”本案中,申请人工商注册地址位于全椒县,全椒县市场监督管理局作为负责全椒县广告监督管理工作的主管部门,对申请人涉嫌的违法行为具有进行相应处理的法定职权。
根据《中华人民共和国广告法》第九条规定:广告不得有下列情形:.......(三)使用“国家级”、“最高级”、“最佳”等用语;第二十六条规定:房地产广告,房源信息应当真实,面积应当表明为建筑面积或者套内建筑面积,并不得含有下列内容:(二)以项目到达某一具体参照物的所需时间表示项目位置。本案中,申请人将含有“5分钟城南,10分钟滁州政务核心,畅享半小时南京都市圈,约30分钟可直达滁州万达广场、滁州苏宁广场、南京弘阳广场、新街口等繁华商业圈”、“世界之最,权威认证”等内容的广告宣传单页对外进行宣传发放,已构成违反《广告法》的行为,被申请人认定其违反《广告法》第九条和第二十六条符合法律规定。
根据《中华人民共和国广告法》第五十七条规定:“有下列行为之一的,由市场监督管理部门责令停止发布广告,对广告主处二十万元以上一百万元以下的罚款,情节严重的,并可以吊销营业执照,由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请;对广告经营者、广告发布者,由市场监督管理部门没收广告费用,处二十万元以上一百万元以下的罚款,情节严重的,并可以吊销营业执照:(一)发布有本法第九条、第十条规定的禁止情形的广告的;”,另根据《安徽省市场监督管理行政处罚裁量权基准》第九章 广告监督管理 第一节 违反《中华人民共和国广告法》的行政处罚【294】第五十七条:有下列行为之一的,由工商行政管理部门责令停止发布广告,对广告主处二十万元以上一百万元以下的罚款,情节严重的,并可以吊销营业执照,由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请;对广告经营者、广告发布者,由工商行政管理部门没收广告费用,处二十万元以上一百万元以下的罚款,情节严重的,并可以吊销营业执照、吊销广告发布登记证件:(一)发布有本法第九条、第十条规定的禁止情形的广告的。6.有以下情形之一的,处六十万元至八十万元的罚款。(5)在社会上造成一定不良影响的。本案中,申请人违反《广告法》第九条规定对外发放的宣传单页数量多,宣传覆盖面较大,在社会上造成了一定不良影响,被申请人对其作出罚款八十万元符合法律政策规定。
根据《中华人民共和国广告法》第五十八条规定:“有下列行为之一的,由市场监督管理部门责令停止发布广告,责令广告主在相应范围内消除影响,处广告费用一倍以上三倍以下的罚款,广告费用无法计算或者明显偏低的,处十万元以上二十万元以下的罚款;情节严重的,处广告费用三倍以上五倍以下的罚款,广告费用无法计算或者明显偏低的,处二十万元以上一百万元以下的罚款,可以吊销营业执照,并由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请:(八)违反本法第二十六条规定发布房地产广告的;”,另根据《安徽省市场监督管理行政处罚裁量权基准》第九章 广告监督管理 第一节 违反《中华人民共和国广告法》的行政处罚【295】第五十八条:有下列行为之一的,由市场监督管理部门责令停止发布广告,责令广告主在相应范围内消除影响,处广告费用一倍以上三倍以下的罚款,广告费用无法计算或者明显偏低的,处十万元以上二十万元以下的罚款;情节严重的,处广告费用三倍以上五倍以下的罚款,广告费用无法计算或者明显偏低的,处二十万元以上一百万元以下的罚款,可以吊销营业执照,并由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请:(八)违反本法第二十六条规定发布房地产广告的;4.有以下情形之一的,处广告费用三倍至四倍的罚款;广告费用无法计算或者明显偏低的,处三十万元至六十万元的罚款。(5)在社会上造成一定不良影响的。本案中,申请人违反《广告法》第二十六条规定对外发放宣传单页数量多,宣传覆盖面较大,在社会上造成了一定不良影响,被申请人作出罚款六十万元符合法律政策规定。
根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条规定:“对当事人的同一个违法行为,不得给予两次以上罚款的行政处罚。同一个违法行为违反多个法律规范应当给予罚款处罚的,按照罚款数额高的规定处罚。”适用该条款须以“同一个违法行为”为前提,对于多个违法行为,则应分别按照不同的法律规定给予罚款处罚。判断是否为“同一个违法行为”,关键要看违法行为是否单一。本案中,申请人分别在宣传单页的不同版块发布不同内容的违法广告,该违法广告行为客观上自然可分,分别违反广告法的不同规定,触犯广告法的不同罚则,应当按照两个违法行为分别予以论处,因此,被申请人在一个行政处罚决定中作出两个罚款处罚并不违反《行政处罚法》的规定。
综上所述,被申请人作出的行政处罚决定认定事实清楚,适用法律正确、程序合法。根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第(一)项之规定,本机关决定如下:
维持被申请人作出的《全椒县市场监督管理局行政处罚决定书》(全市监处罚〔2021〕112号)行政处罚决定。
如不服本决定,可以在收到本决定书之日起十五日内向人民法院提起行政诉讼。
2022年2月18日