吴某不服全椒县市场监督管理局投诉举报案（全复字〔2023〕1号）

全椒县人民政府行政复议决定书

全复字〔2023〕1号

申请人：吴某，女，19XX年X月X日出生，汉族，身份证号码：36032119XXXX，户籍地：江西省XX市XX县XX乡XX村X号。

被申请人：全椒县市场监督管理局。

法定代表人：吴松，局长。

申请人不服被申请人于2022年9月14日作出的《关于吴某投诉举报纯春堂®皓研™抑菌膏、抑菌喷剂的回复》，于2022年11月23日向本机关提起行政复议，本机关于2022年11月29日依法予以受理，现已审理终结。

申请人请求：1.撤销被申请人作出的“关于吴某投诉举报纯春堂皓研抑菌膏、抑菌喷剂的回复”；2.责令被申请人在法定期限内重新答复申请人。

申请人称：申请人于2022年9月3日通过邮政挂号信（挂号信单号：1283460632659）向被申请人投诉举报第三方企业（全椒县XX有限公司 法人代表：濮XX 统一社会信用代码：9137XXXX 地址：安徽省滁州市全椒县襄河镇晴霄路XX号XX幢）非法销售禁止生产、禁止销售、非药品冒充药品、页面广告违反《反不正当竞争法》一事，通过邮政速递物流官网查询，被申请人于2022年9月5日收到申请人的投诉举报信。后被申请人于2022年11月4日向申请人邮寄了“关于吴某投诉举报纯春堂皓研抑菌膏、抑菌喷剂的回复”（以下简称回复），申请人不服该回复，遂向贵府申请行政复议。

基于行政复议的基本原则为全面审查被申请人作出的具体行政行为的合法性（全面审查具体行政行为的程序是否合法、事实调查是否合法），以下为申请人对被申请人作出的具体行政行为合法性存在疑惑，望贵府重点审查，不足部分，望贵府补充。

一、申请人的投诉举报包含了第三方被投诉举报人的网页广告违反了《反不正当竞争法》规定的内容，被申请人具备查处违反了《反不正当竞争法》的职责，其理应受理并作出具体行政行为。

二、2022年4月28日，最高人民法院发布药品安全典型案例，其中第九及第十案例，明确非药品描述病理描述以及实质是药品没有标注药品批文，任意写上他种批文的，属于非药品冒充药品，按假药处（其中第九案例明确消毒产品宣传病理作用，视为假药）。被申请人作为药品监督管理部门，具备查处假药的职责，其理应受理并作出具体行政行为。

三、《药品管理法》作为法律，其效力大于部门规章，被申请人理应依据法律的规定去履职，而不是时代久远的部门规章，退一万步来说，被申请人也理应依据从新原则，适用2020年生效的药品管理法。

四、被申请人未告知申请人合法的、有效的救济途径。

五、第三方被投诉举报人至今未及时纠正违法行为，其在未取得一次性医疗用品之前非法销售的商品，至今未采取召回的措施，致使申请人的合法权益至今未得到保障，而被申请人却认定第三方被投诉举报人已经纠正，其事实认定错误，适用法律错误。

综上所述，申请人不服被申请人作出的“关于吴某投诉举报纯春堂皓研抑菌膏、抑菌喷剂的回复”，提出上述质疑，望贵府依据《行政复议法》、《行政复议法实施条例》、《市场监督管理投诉举报暂行办法》、《行政处罚法》、《反不正当竞争法》、《广告法》等等法律、法规的规定，全面审查被申请人作出的具体行政行为，申请人未提出部分，望贵府补充。

被申请人称：一、申请人投诉举报内容

申请人吴某投诉举报全椒县XX有限公司在天猫平台经营“XX旗舰店”销售的纯春堂®皓研™抑菌膏和纯春堂®皓研™抑菌喷剂两种产品存在以下违法行为，认为属于我局管辖范围，要求我局立案调查：

1.销售的产品宣传表明专用于人体足部等特定部位，应不属于消毒产品，不能用消毒产品批文进行生产、销售；

2.销售的产品属于“非药品冒充药品”的假药；

3.产品网页宣传存在违反《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条规定：“经营者不得对其商品的性能、功能等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者”；

4.认为被申请人未告知申请人合法有效的救济途径。

二、举报内容调查核实情况

经核查：全椒县XX有限公司销售的纯春堂®皓研™抑菌膏和纯春堂®皓研™抑菌喷剂外盒标签上载明内容有：【产品名称】纯春堂®皓研™抑菌膏；【抑制或杀灭微生物类别】用于抑制金黄色葡萄球菌、大肠杆菌和白色念珠菌；【使用方法和使用范围】取本品适量，涂抹于皮肤表面；【注意事项】1.外用制剂，勿入口、眼；2.将本品放在儿童不能接触的地方；3.如有异常或不适，停止使用即可；4.不得用于破损皮肤、粘膜；5.本品为外用抑菌产品，不能代替药品;【产品责任单位和生产企业】江西众乐堂药业有限公司；【生产企业卫生许可证号】赣卫消证字（2017）第C020号；【执行标准】Q/ZLTY 315-2020（抑菌膏）、Q/ZLTY 314-2020（抑菌喷剂），与说明书内容一致。从其标签可见，该产品经卫生部门许可生产，其产品注册性质注册消毒产品。

纯春堂®皓研™抑菌膏和纯春堂®皓研™菌喷剂网页中描述：正宗云南本草，见效就是快，能治脚气、脚臭、脚痒、水泡、脱皮、烂脚，云南本草去脚气、拒残留，温和不刺激、不伤肤，能渗透真皮，快速抑菌，不添加有害物物质，深层抑制真菌，祛味见效快，并详细介绍使用方法：“外用，将抑菌喷剂喷洒于脚底，避免喷到脚背，使皮肤充分吸收，一日2-3次，每次喷洒2-3下等”，精选草本、浓缩精华，快速止痒、持久抑菌，快速吸收、深度修护，深层滋养肌肤、增加皮肤组织活力，并在产品详情广告上配有大量严重脚部症状图片误导消费者，和在网页结尾处明确表明：“云南本草脚气喷剂顽固脚气一喷见效，云南本草中国研究院历经多年研发，草本萃取，温和不刺激，有效针对脚痒脱皮水泡，治疗脚臭、脚烂、脚气”等宣传内容与举报人描述一致。

三、举报内容答复情况

1.纯春堂®皓研™抑菌膏和纯春堂®皓研™菌喷剂在其标签（含说明书）上均未表明专用于人体足部等特定部位。根据《原卫生部关于调整消毒产品监管和许可范围的通知》（卫监督发【2005】第208号）文件：“自2006年1月起，专用于人体足部等特定部位的产品不得再用消毒产品的批文生产、销售”的规定，因此纯春堂®皓研™抑菌膏和纯春堂®皓研™菌喷剂这两款商品不符合该文件规定情形，最终认定应该由实施该许可主管部门确认。

2.根据原国家食品药品监督管理局、卫生部公告联合发布《关于开展非药品冒充药品整治行动的公告》（2009年第69号）：“凡是在标签、说明书中宣称具有功能主治、适应症或者明示预防疾病、治疗功能或药用疗效等，以及产品名称与药品名称相同或类似的食品、保健用品、保健食品、化妆品、消毒产品，未标示产品批准文号产品，均为非药品冒充药品，属于此次整治的范围。”的规定，申请人吴某所投诉举报的纯春堂®皓研™抑菌膏和纯春堂®皓研™菌喷剂这两款产品标签、说明书中未宣称具有功能主治、适应症或者明示预防疾病、治疗功能或药用疗效等，名称也不与药品名称相同或类似，标签和说明书中均标示产品批准文号，且在【注意事项】中均载明“本品为外用抑菌产品，不能代替药品”，综上两款产品不属于非药品冒充药品情形。

3.国家卫生计生委根据《中华人民共和国传染病防治法》及其实施办法的有关规定，针对消毒专门制定《消毒管理办法》，其第三十一条第二款规定“消毒产品的标签（含说明书）和宣传内容必须真实，不得出现或暗示对疾病的治疗效果”，经我局研究认为被举报人网页宣传内容违反该项规定。

4.我局于2022年9月14日对于申请人投诉举报内容作出书面答复，并在答复中明确告知申请人合法的、有效的救济途径。

四、对申请人行政复议请求的意见

根据《中华人民共和国传染病防治法》第二十九条第三款“生产用于传染病防治的消毒产品的单位和生产用于传染病防治的消毒产品，应当经省级以上人民政府卫生行政部门审批。具体办法由国务院制定。”和《消毒管理办法》第三十一条第二款以及第四十三条“消毒产品生产经营单位违反本办法第三十一条、第三十二条规定的，由县级以上地方卫生计生行政部门责令其限期改正，可以处5000元以下罚款；造成感染性疾病暴发的，可以处5000元以上20000元以下的罚款”的规定。同时根据《消毒产品卫生监督工作规范》第七条规定：“设区的市级、县级卫生计生行政部门及其综合监督执法机构职责：.....（四）负责开展辖区内消毒产品违法案件的查处”，以及《国务院办公厅关于全面实施行政许可事项清单管理的通知》（国办发【2022】2号）规定：严格按照法律法规和“三定”规定，确定监管主体；法律法规和“三定”未明确监管职责的，按照“谁审批、谁监管，谁主管、谁监管”的原则，确定监管主体。因此，无论从法律规定还是国务院文件来看都不是我局法定职责。

综上所述，答复人依据《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》、《市场监督管理行政处罚程序规定》相关规定，作出的不予立案，适用法律正确。根据《行政复议法》第二十八条第一款第（一）项的规定，恳请行政复议机关依法维持答复人作出的答复，依法驳回申请人行政复议请求。

经审理查明：2022年8月17日，申请人在全椒县XX有限公司于天猫平台经营的“XX旗舰店”购买了云南草本抑菌喷剂和抑菌膏两种商品。该两款商品的标签、说明书中均未宣称具有功能主治、适应症或者明示预防疾病、治疗功能或药用疗效等，名称也不与药品名称相同或类似，标签和说明书中均标示产品批准文号。2022年9月3日，申请人认为其购买的商品涉嫌违法，通过邮政快递方式向被申请人邮寄了一份投诉举报信，要求被申请人进行查处并根据查处结果奖励申请人。2022年9月5日，被申请人收到申请人的投诉举报信。2022年9月14日，被申请人作出《关于吴某投诉举报纯春堂®皓研™抑菌膏、抑菌喷剂的回复》，认定申请人购买的商品为消毒产品，并不是非药品冒充药品，消毒产品的监管职责属于卫生计生行政部门，对申请人的投诉不予受理，举报不予立案。同日，被申请人将投诉举报回复邮寄送达申请人（邮政单号：1296894101559），申请人已于2022年9月25日签收。申请人对此不服，于2022年12月23日向本机关提起行政复议。

另查明，申请人举报的产品为全椒县XX有限公司在天猫平台经营的XX旗舰店销售的云南本草纯春堂®皓研™抑菌喷剂和云南本草纯春堂®皓研™抑菌膏，【产品责任单位和生产企业】江西众乐堂药业有限公司；【生产企业卫生许可证号】赣卫消证字（2017）第C020号，该商品为已注册的消毒产品，全椒县XX有限公司住所地为安徽省滁州市全椒县襄河镇晴霄路288号花芊墅22幢102、202号商铺。

以上事实有《实名投诉举报信》、《关于吴某投诉举报纯春堂®皓研™抑菌膏、抑菌喷剂的回复》、《邮政单号：1296894101559物流详情》、《行政复议答复书》等证据佐证。

本机关认为：根据《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》第四条规定，被申请人作为全椒县区域范围内的市场监督管理部门，具有对申请人投诉举报事项进行查处的法定职责。

根据《消毒管理办法》第三十一条第二款规定：“消毒产品的标签（含说明书）和宣传内容必须真实，不得出现或暗示对疾病的治疗效果。”根据《消毒产品卫生监督工作规范》第七条规定：“设区的市级、县级卫生计生行政部门及其综合监督执法机构职责：......（四）负责开展辖区内消毒产品违法案件的查处；”，另根据《消毒管理办法》第三十六条：“县级以上卫生计生行政部门对消毒工作行使下列监督管理职权：......（六）对违反本办法的行为给予行政处罚。”本案中，全椒县XX有限公司销售的商品属于消毒产品，并非非药品冒充药品，对消毒产品宣传内容违法的查处并不是被申请人的法定职责，针对申请人提出的投诉举报事项，被申请人作出投诉不予受理，举报不予立案决定，并无不当。被申请人在收到投诉举报后，经核查，在法定期限内作出了回复，并送达申请人，履行了法定职责。

综上所述，申请人的行政复议理由不能成立，被申请人作出的《关于吴某投诉举报纯春堂®皓研™抑菌膏、抑菌喷剂的回复》认定事实清楚、证据确凿充分，适用法律正确、程序合法。根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项之规定，本机关决定如下：

维持被申请人于2022年9月14日作出的《关于吴某投诉举报纯春堂®皓研™抑菌膏、抑菌喷剂的回复》。

如不服本决定，可以在收到本决定书之日起十五日内向人民法院提起行政诉讼。

2023年1月11日